Noción, efectos y causas de la eficacia e ineficacia de los contratos contemporáneos en Derecho colombiano y español (página 2)

Finalmente en el evento de ocurrir vicios en el
procedimiento o de forma y que no constituyan causal de nulidad,
el jefe o representante legal de la entidad podrá mediante
acto administrativo motivado, sanear el correspondiente vicio en
tanto las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la
buena administración lo aconsejen.

2.2.-La acción de nulidad del contrato y
consecuencias de la nulidad: Nulidad parcial y absoluta del
contrato.

Hablar de la acción de nulidad del contrato
implica necesariamente una delimitación por cuanto se
excluye en este estudio la acción pública de
nulidad, que de contera tiene alcances más generales.
Aunque es cierto que la acción de nulidad de forma general
e incluso en el contrato, está dada para cualquier persona
que tenga interés y, que el propósito fundamental
de esta institución es "defender el principio de
legalidad, lo que constituye un propósito de
interés eminentemente general y no
particular"[54], también es cierto
que la acción de nulidad en el contrato puede estar
restringida a menos personas bien por la poca publicidad del
contrato a diferencia de los actos generales de la
administración o bien por la legitimación en quien
solicita la acción de nulidad si es que se persigue la
nulidad relativa del contrato, caso en el cual estaremos frente a
la acción de anulabilidad.

La acción de nulidad en el contrato es un
presupuesto necesario para lograr que el contrato en la vida
jurídica sea efectivamente nulo, esto es así porque
mientras no se invoque la acción de nulidad, el contrato
aunque viciado permanece produciendo los efectos jurídicos
propios. "Por nulo que sea un contrato, en caso de haberse
celebrado, producirá una apariencia de tal que, salvo que
sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del
contrato de que se trate, como si fuera
válido."[55] De la acción de nulidad
podemos decir que por regla general es imprescriptible
porque puede ser impetrada en cualquier momento, salvo que la ley
establezca algo distinto, está instituida en defensa
del interés general por lo que cualquier persona
interesada en cesar los efectos jurídicos del contrato
puede impetrarla.

Una vez declarada la nulidad se producen una serie de
efectos, por un lado la restitución que tal y
como lo explica el artículo 1746 de nuestro código
civil, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo, claro está sin perjuicio de los
efectos relativos al objeto y la causa ilícita que son el
segundo supuesto a estudiar pues según lo establece el
artículo 1525 del código civil no podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.

Pero la nulidad no siempre se presenta de la misma
forma, de hecho distinguimos entre nulidad absoluta del contrato
y nulidad parcial. La absoluta ha quedado bien explicada en el
acápite de la nulidad del contrato desde el código
civil colombiano y la nulidad parcial se presenta cuando una o
algunas cláusulas dentro del contrato son ilegales aunque
el conjunto del acuerdo no lo sea. "El consentimiento, el objeto,
la causa y, en su caso, la forma son intachables, pero algunos
aspectos del contrato son contrarios a una norma
imperativa."[56]

2.3.-La acción de anulabilidad de los
contratos: causas y efectos.

La acción de nulidad es a la nulidad absoluta lo
que la anulabilidad a la nulidad relativa, sin embargo la
anulabilidad reputa una menor gravedad dentro del ordenamiento
jurídico, por eso, decimos que "los contratos anulables
producen todos los efectos pretendidos por las partes y,
solamente, cuando se ejercita la acción impugnatoria,
puede declararse su nulidad"[57]. El código
civil Colombiano, consignó una especie de caducidad de la
acción que persigue la nulidad relativa ó
anulabilidad del contrato, de tal forma que el artículo
1750 del C.C dicta: "El plazo para pedir la rescisión
durará cuatro años", término que se
contará en el caso de violencia desde que esta hubiere
cesado, en el caso de error o dolo desde el día de la
celebración del acto; si la nulidad proviene de una
incapacidad legal, desde el día en que cese la
incapacidad, desde la fecha del contrato excepcionalmente ocho
años para las personas que por asimilación a los
menores tengan derecho a pedir la nulidad del
contrato.

Según la explicación de los
catedráticos C. Lasarte y José Luís
Concepción Rodríguez, son causas de anulabilidad,
equiparables en derecho Colombiano las siguientes:

Falta de plena capacidad para obrar como es el caso de
los menores no emancipados (Aras 301, 528 y 1504 a.C.), los
sometidos a tutela y cúratela (Aras 431y 432) e
inexistencia del consentimiento marital cuando es necesario el
consentimiento de ambos (afectación a vivienda familiar,
Ley 258 de 1996 y 854 de 2003).

En cuanto a los efectos de la anulabilidad sólo
queda por decir que se trata de los generales de la nulidad, los
cuales ya fueron mencionados, por tanto, la única
diferencia tiene que ver con lo previsto en el artículo
1745 y 1747 del a.C. en tanto se prohíbe que los actos de
los incapaces sean declarados nulos ni rescindirse sino cuando
quienes administran libremente sus bienes se vean incursos en una
causal de nulidad. Por su parte el contrato celebrado por un
incapaz que se declara nulo no es objeto de restitución
por parte del otro contratante, salvo cuando se pruebe que el
incapaz se hizo más rico por el hecho del
contrato.

2.4.-La pervivencia de los contratos y saneamiento
del mismo

Frente a esta particular característica de los
contratos, son dos las situaciones analizables, en primer lugar
el supuesto en el que exista un contrato nulo y no se ejercite la
acción de nulidad y en segundo lugar que exista un
contrato anulable o viciado de nulidad relativa y no se impetre
la acción de anulabilidad.

Bajo el primer supuesto, decimos que la nulidad opera de
pleno derecho piso cure, razón por la cual el contrato
será nulo sin importar que se desestime el ejercicio de la
acción, sumado al hecho de que la caducidad no opera para
ésta.

Bajo el segundo supuesto, se dice que pervive el
contrato pues el ordenamiento jurídico lo reputa
válido en aras de garantizar la seguridad jurídica,
"si el contratante no procura su propia indemnidad ejercitando la
acción anulatoria del contrato, el principio de seguridad
jurídica (que tiene primacía sobre los intereses
particulares) comportará la sanción de la causa de
anulabilidad."[58]

2.4.1 Ratificación o confirmación del
contrato anulable y conversión del contrato
nulo.

Ocurre que siendo las partes plenamente conscientes del
vicio que carga el contrato y, sabiendo que por el hecho de tal
vicio, el contrato es susceptible de anulabilidad, deciden en
ejercicio de su autonomía y de la facultad que otorga la
ley para estos casos, realizar la ratificación o
confirmación del contrato. La ratificación o
confirmación del contrato es un acto jurídico
reglado por los artículos 1752 a 1756 según los
cuales ha de seguirse las siguientes reglas: La
ratificación puede ser expresa o tácita; La
ratificación expresa será válida siempre y
cuando se haga con las solemnidades a las que está sujeta
el acto o contrato ratificado; Por el hecho de la
ejecución de la obligación se entiende la
ratificación tácita; No es válida ninguna
clase de ratificación que no emane de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad; Quien no es capaz para
contratar no puede ratificar.

Por su parte, la conversión del contrato es
aplicable al contrato nulo y resulta ser una salida
jurídica cuestionable para los contratos que contradicen
normas imperativas. La idea general consiste en que
tratándose de violaciones a las normas imperativas
relativas al tipo contractual, como cuando se pretende celebrar
una compraventa sin precio, el contrato es susceptible de una
suerte de conversión para lograr su validez que permite
celebrar en cambio de compraventa, donación, no obstante
consideramos que semejante supuesto se acerca más a un
análisis a partir de la conservación del acto
jurídico en el tipo contractual adecuado que más al
saneamiento de un vicio relativo a la nulidad absoluta pues de
contera esta no sólo tiene que ver con el tipo contractual
adecuado, aunque sean normas imperativas, sino con muchos otros
supuestos que no pueden ser saneados por la propuesta figura de
la conversión del contrato.

2.5.-La ineficacia en sentido estricto

La ineficacia en sentido estricto es el hecho
jurídico en el que el contrato no surte los efectos
previstos e inicialmente concebidos por las partes debido a
causas externas al proceso de formación del contrato.
Quiere decir ello que al momento de su formación el
contrato es consistente con los requisitos legales establecidos
para el acto general y también particular, pero en el
momento de su ejecución acaecen situaciones como el mutuo
disenso, el desistimiento unilateral, la resolución del
contrato por incumplimiento, la alteración de las
circunstancias contractuales como causas principales y,
así concretamente deviene la ineficacia del
contrato.[59]

A continuación analizaremos cada una de las
situaciones mencionadas como causales de ineficacia.

2.5.1 El mutuo disenso

Consiste en un acuerdo de voluntades que tiene como
propósito fundamental dejar sin efectos jurídicos
otro acto jurídico, acuerdo o contrato que en otrora hayan
celebrado las partes. Con este nuevo acuerdo, los contratantes
manifiestan que es de su entera voluntad "romper el consenso
inicialmente existente, esto es, están de acuerdo en
disentir, donde antes habían
consentido."[60]

Sin duda se trata de un nuevo contrato y como tal,
deberá estar conforme con lo establecido en la ley para
los actos y declaraciones de voluntad, esto es el artículo
1502 del a.C., sumado a los requisitos de forma establecidos para
el acto inicial que se pretende disolver. Así pues, si
mediante el mutuo disenso se pretende terminar una
relación contractual anterior como una compraventa de bien
inmueble, será necesario que el nuevo acuerdo cumpla con
las formalidades y requisitos propios del contrato de compraventa
de bien inmueble.

Vale la pena resaltar dos aspectos relativos al mutuo
disenso que son explicados por el profesor Carlos Lasarte. En
primer lugar que el mutuo disenso no necesariamente debe quedar
consignado en un contrato explícito, pues las partes
pueden optar por iniciar una nueva relación contractual
que sea incompatible con el acuerdo inicial. Como cuando existe
un contrato de comodato que recae sobre un vehículo
específico y posteriormente las partes deciden realizar
una compraventa sobre el mismo objeto. En segundo lugar, que a
través del mutuo disenso puede extinguirse cualquier tipo
de relación imperativa, bien sea instantánea o de
ejecución sucesiva pues lo realmente importante es
determinar los efectos del mutuo disenso de conformidad con el
propio acuerdo.

En nuestro código civil el mutuo disenso no se
encuentra específicamente regulado, su construcción
es básicamente jurisprudencial por ello citaremos a
continuación lo dicho al respecto por el Consejo de
Estado.

"El mutuo disenso del contrato conocido como
resiliación está fundado en lo dispuesto en los
artículos 1.602 y 1.625 del Código Civil; consiste
en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un
contrato para dejarlo sin efectos, mediante una
manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o
comportamientos que traducen en el desistimiento del negocio
celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la
resolución del contrato contemplada en el artículo
1.546 del Código Civil, si se tiene en cuenta que esta
última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de
los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o
resiliación tiene fundamento en la voluntad expresa o
tácita de los contratantes".[61]
 

2.5.2 El desistimiento unilateral

La figura del desistimiento unilateral resulta ser de
entrada contraria a los principios generales de Derecho y a la
teoría general de los contratos. Sabemos que la finalidad
de los contratos está en vincular jurídicamente a
los sujetos contratantes de tal suerte que se logre el
cumplimiento de una o varias prestaciones para las partes.
Nuestro código civil es enfático frente a este
dogma[62]de los contratos por eso el
artículo 1602 dice: Todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales. Pues bien,
el desistimiento unilateral del contrato es la negación de
esa premisa en tanto es el supuesto según el cual uno de
los sujetos contratantes por el hecho de su voluntad, decide dar
por terminado el contrato. Sin embargo, semejante supuesto no
puede provenir, por obvias razones, de la exclusiva voluntad
irresponsable de una parte contratante, de hecho tiene sustento
en una serie de excepciones consignadas por el propio legislador,
algunos ejemplos en nuestro ordenamiento jurídico son las
siguientes:

En el contrato de obra, el artículo 2066 del
Código Civil establece la terminación unilateral
dado que "cualquiera de las dos partes podrá poner fin al
servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiera
estipulado.

En el contrato de mandato, el artículo 2190 del
Código Civil establece la revocación del mandato de
forma expresa o incluso tácita.

De suerte que los ejemplos expuestos permiten que una de
las partes desista del contrato de forma libre, pues habrá
que tener en cuenta otros casos en los que se hace necesaria una
causa justificante, los cuales no son objeto de nuestro
estudio.

2.5.3 La resolución del contrato por
incumplimiento

El artículo 1546 del código civil
Colombiano establece la llamada Condición Resolutoria
Tácita que se entiende como la facultad que tiene la
parte contratante cumplida para exigirle a la incumplida, a su
arbitrio, el efectivo cumplimiento de la obligación
ó la resolución del contrato, en ambos casos con
indemnización de perjuicios. "Tan lógica es la
regla que el Código Civil entiende que debe considerarse
implícita en las obligaciones recíprocas (rectius,
contratos bilaterles), regulándola en una sección
que está dedicada a las obligaciones
condicionales"[63] Obligaciones condicionales y
modales para el caso colombiano (Arts 1530 a 1550).

El profesor Carlos Lasarte ha aportado una
precisión al tema que vale la pena mencionarse. Sostiene
el catedrático que una cosa es la Facultad
resolutoria que no condición resolutoria
tácita y otra la cláusula resolutoria
expresa. Facultad según Lasarte es una
denominación más ajustada que condición por
cuando esta última implica que "su establecimiento se haga
por las partes de forma voluntaria, es decir, pactándola
expresamente"[64] y cláusula
resolutoria expresa "es el ejercicio extrajudicial
anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente
reconocida."[65]

2.5.4 La alteración de las circunstancias
contractuales: la cláusula rebus sic
stantibus.

Puede ocurrir que en un determinado contrato se
establezcan una serie de prestaciones conjuntas que han sido
calculadas por los sujetos contratantes a partir de las
características que en el momento regían el mercado
de bienes y servicios. Así mismo sucede que en muchas
ocasiones los sujetos contratantes no están en capacidad
de calcular los posibles cambios estructurales o coyunturales que
ocurren en el mercado. Los contratos surgen bajo determinadas
condiciones que a la postre pueden alterar dramáticamente
la simetría de las prestaciones establecidas al momento de
la celebración del contrato, de manera que el derecho no
puede ser ajeno a una realidad que afecta directamente la equidad
y la justicia material.

Pensemos por ejemplo en el contrato de obra que celebra
el Consorcio "Te arreglo las vías" con el Estado en el
año de 1998 con el fin de repavimentar toda la malla vial
del Distrito Capital. Se trata de un contrato que tiene una
duración aproximada de tres años y que se calcula
sobre la base de que el precio del kilo de cemento es de $1.565
pesos entre muchos otros factores. Sin embargo, a partir del
año de 1999, el precio del kilo de cemento se
incrementó a $5.630 pesos en un hecho insólito y no
predecible pues muchos factores influyeron en semejante
variación de los precios. De dicha situación no
puede esperarse en atención a la justicia que se aplique
literalmente el principio general de Derecho según el cual
los contratos son ley para las partes y obligan a su
cumplimiento, consignado en el artículo 1602 del
Código Civil. "En caso de una extraordinaria
modificación del entorno contractual, habría de
concluirse que el contrato no vincula a las partes o que, por lo
menos, no les obliga más que adecuándolo a las
circunstancias coetáneas al momento de
ejecución."[66] Tal es el propósito
de la cláusula rebuc sic stantibus, bien desarrollada por
la doctrina española y, que para su correcta
aplicación, que sea dicho de una vez, constituye un
supuesto de integración contractual, es necesario
que se cumplan las siguientes condiciones:

• 1. Que entre las circunstancias existentes en
  el momento de celebración del contrato y las
  concurrentes en el momento de su cumplimiento o
  ejecución se haya producido una alteración
  extraordinaria.

• 2. Que, a consecuencia de dicha
  alteración, resulte una desproporción
  exorbitante y fuera de todo cálculo entre las
  prestaciones convenidas.

• 3. Que no exista otro medio
  (jurídicamente hablando) de remediar el desequilibrio
  sobrevenido en las prestaciones.

• 4. Que las nuevas circunstancias fueran
  imprevisibles para las partes en el momento de la
  celebración.

• 5. Que quien alegue la cláusula rebus
  sic stantibus tenga buena fe y carezca de
  culpa.[67]

2.5.5 La rescisión del contrato: principales
causas y la acción rescisoria: efectos de la
resolución.

De la manera más concreta, la rescisión
del contrato es una de las clases de ineficacia que se diferencia
de la nulidad, que también es una forma de ineficacia,
porque las causas que dan lugar a su condición, no tienen
origen en la formación del contrato sino en el momento de
su ejecución. Por tanto la rescisión del contrato
implica en cualquier caso que el contrato en cuestión se
ha celebrado de conformidad con la ley. La nulidad según
JOSSERAND, disuelve el contrato por causas coetáneas a su
formación; la resolución, por causas posteriores a
su formación.[68]

Estas causas posteriores otorgan a una de las partes el
derecho de resolución del contrato y pueden clasificarse
de la siguiente manera: 1. Cuando uno de los contratantes no
cumple sus obligaciones, el otro queda autorizado para la
resolución del contrato. 2. Cuando se cumple
defectuosamente, se causa daño o se realiza fraude, el
otro contratante puede en determinadas circunstancias, pedir la
resolución. 3. Cuando hay imposibilidad absoluta de
ejecutar las obligaciones (fuerza mayor o caso fortuito). 4.
Cuando no es posible el cumplimiento por excesiva onerosidad de
la prestación.[69]

De conformidad con nuestra legislación, el
ejercicio del derecho de resolución del contrato
está supeditado únicamente a lo dispuesto en el
artículo 1546 del Código Civil y a la regla
según la cual el derecho de resolución prescribe en
10 años y el pacto comisorio en 4, los cuales deben
contarse a partir de la fecha de celebración del contrato.
(C.C. Art. 1938).

Son efectos de la resolución del contrato frente
a las partes la extinción del vínculo contractual
en doble sentido pues se eliminan los efectos futuros y
también de manera retroactiva en el caso de que los
contratantes no hayan ejecutado las prestaciones, no están
obligados a realizarlas, pero si uno de ellos la había
ejecutado el otro queda obligado a devolver lo pagado.

Según la explicación del profesor Arturo
Valencia Zea, La Corte Suprema de Justicia ha dicho que toda
infracción del contrato origina perjuicios al acreedor; y
esos perjuicios comprenden el daño emergente y el lucro
cesante. (En Valencia Zea, GJ. T. XXX pag 62; t XLIV, pag
528.

Frente a los terceros, no habrá efectos por el
hecho de la resolución, siempre y cuando hayan actuado de
buena fe.

Bibliografía

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Sentencia, Cas., 30 marzo 1927, XXXIV,
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Sentencia, Cas., 5 de septiembre de 1930,
XXXVIII, 88

Sentencia, Cas.,19 junio
1935,XLIV,64

Sentencia, Cas., 5 de septiembre de 1930,
XXXVIII, 88

Sentencia, Cas, 3 febrero 1938,XLIV, 43

Autor:

Inocencio Melendez Julio

Calle 132ª No. 19-64, Interior 1, Apto
302.

Bogotá D.C.

República de Colombia.

Candidato a Doctor en Derecho de los
Contratos

UNED, Madrid- España

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A
DISTANCIA

UNED

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA
CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.

CURSO : EFICACIA E INEFICACIA
CONTRACTUAL

PROFESOR: Jacinto Gil
Rodríguez

Universidad del País
Vasco

Bogotá D.C; Noviembre 23 de
2007

[1] Del efecto de las obligaciones es el
título dúo décimo del código civil
colombiano que inicia su articulado con el número 1602 y
culmina en el número 1617. Cabe anotar que naturalmente
es posible encontrar efectos de las obligaciones en otros
instrumentos jurídicos distintos a éste preciso
título, pues no se trata de un título que agote
todas las posibilidades jurídicas en cuanto a efectos de
las obligaciones se trata. En el código civil
español, el capítulo segundo del título
primeo del libro cuarto se titula “De la Naturaleza y
efecto de las obligaciones”

[2] Guillermo Ospina Fernández,
Régimen General de las Obligaciones, Séptima
Edición, Ed Temis, Pag 46, 2001.

[3] El efecto de las obligaciones claramente
difiere del estudio del efecto de los actos jurídicos
pues tal y como explica Guillermo Ospina Fernandez, el primero
se limita al entendimiento del “régimen legal
establecido a fin de asegurar la satisfacción de los
derechos crediticios correlativos a ellas”, mientras que
el segundo involucra los llamados actos unipersonales.

[4] Renato Scognamiglio, Teoría
General del Contrato, Universidad Externado de Colombia,
Traducción de Fernando Hinostroza, P 190,191, 1996.

[5] El artículo 1091 del código
civil español consagra el pacta sunt servanda

[6] Carlos Lasarte, Principios de Derecho
Civil-Contratos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, Tomo Tercero, 9ª Edición, P 135 y
136.

[7] Arturo Valencia Zea y Otro, Derecho Civil
de las Obligaciones, Tomo III, Novena Edición, Ed Temis,
P 116.

[8] Según la real academia de la
lengua, fenómeno es toda manifestación que se
hace presente a la consciencia de un sujeto y aparece como
objeto de su percepción.

[9] El artículo 1505 del Código
Civil Colombiano preceptúa: Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado él mismo.

[10] Este ejemplo es traído por el
profesor Valencia Zea a propósito de la
legislación alemana que en sus artículos 328 a
335 del Código Civil Alemán regula la
estipulación a favor de un tercero.

[11] El subrayado es nuestro.

[12] STS DE 24 DE DICIEMBRE DE 1977 OP CIT
CARLOS LASARTE, Principios de Derecho Civil-Contratos, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Tomo Tercero,
9ª Edición, p 140.

[13] Ibidem, Valencia Zea, P 119.

[14] Carlos Lasarte explica como en derecho
español se aplican las reglas generales sobre capacidad
y el artículo 627 en lo que tiene que ver con las
donaciones a favor de los concebidos y no nacidos

[15] “En efecto, esa estructura del
acto jurídico se justifica plenamente para aquellos que
recogen la teoría de la inexistencia jurídica,
pues, mientras la omisión de un requisito de existencia
acarrea la inexistencia del acto, la omisión de un
requisito de validez es sancionada con la nulidad (absoluta o
relativa). En cambio, para los que niegan que la inexistencia
constituya una sanción admitida por el ordenamiento
jurídico, la distinción carece de trascendencia
práctica, pues cualquier sea el requisito omitido la
sanción será siempre la nulidad.” El objeto
de los actos jurídicos en Los Contratos en el derecho
Privad, Bruno Caprile Biermann, Ed legis, 2007, P 146.

[16] Ibidem, Jose Luis Concepción
Rodríguez, P 95.

[17] Ibidem, Renato Scognamiglio y otro, P
203 y 204.

[18] Ibidem, Carlos Lasarte, P 142.

[19] Al respecto el Código Civil
Español estatuye: Art. 1259: Ninguno puede contratar a
nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que
tenga por la ley su representación legal.El contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
autorización o representación legal será
nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra parte
contratante.

[20] “Desde tiempos de los romanos
hasta nuestros días, las distintas nociones
jurídicas se han ido adaptando a las nuevas necesidades
sociales y económicas, las cuales suelen ser el motor
principal de las transformaciones conceptuales que permiten la
concordancia y el entendimiento entre los miembros de una
comunidad.” Fabricio Mantilla Espinosa, La cesión
del contrato en “Los Contratos en el derecho
privado”, Ed Legis, P 435.

[21] Luis Guillermo Dávila Vinueza,
Regimen Jurídico de La Contratación Estatal,
Segunda edición. Legis, Bogotá, 2003,
página 355

[22] El subrayado es nuestro.

[23] El subrayado es nuestro.

[24] Artículo 13 de la ley 80 de 1993:
DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el
artículo 2 del presente estatuto se regirán por
las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
las materias particularmente reguladas en esta
ley…..

[25] Otros autores han considerado que la
cesión del contrato no es un contrato sino un negocio
jurídico partiendo del supuesto de que el
artículo 1495 de nuestro código civil define
contrato como aquellos negocios que crean obligaciones
jurídicas y en consecuencia la cesión de contrato
no crea en estricto sentido ninguna obligación sino que
las trasmite.

[26] El profesor Carlos Lasarte explica que
uno de los requisitos fundamentales para que pueda darse la
cesión del contrato es que se trate de contratos
bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas
prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas,
pues en tal caso el designio propio del contrato en
cuestión habrá dejado de tener sentido y no
cabrá, por tanto, la cesión de posición
contractual alguna.

[27] El profesor Arturo Valencia Zea ha dicho
a partir del estudio de la jurisprudencia (G:J, T. XXVI, pag
312 y T. XXVIII, pag 165) “No se exige que en la nota de
traspaso se exprese la causa de la cesión, que bien
puede ser donación, compraventa, permuta, dación
en pago, etc.

[28] Así lo dicen el artículo
1960 y 1961 del Código Civil.

[29] Guillermo Ospina Fernández,
Régimen General de las Obligaciones, Ed Temis,
Séptima Edición, P 298.

[30] Ibidem, Renato Scognamiglio, P 213.

[31] Ibidem, Jose Luis Concepción
Rodríguez, P 224.

[32] Ibidem, Carlos Lasarte, P 145.

[33] El artículo 1.255 del
Código Civil reza: Los contratantes pueden establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público.

[34] Artículo 887, Código de
comercio colombiano: “En los contratos mercantiles de
ejecución periódica o sucesiva cada una de las
partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la
totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato,
sin necesidad de aceptación expresa del contratante
cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas
partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los
contratos mercantiles de ejecución instantánea
que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en
los celebrados intuitu personae, pero en estos casos
será necesaria la aceptación del contratante
cedido.”

[35] Los Contratos en el Derecho Privado,
Fabricio Mantilla Espinosa, La cesión de Contrato, P
441, O.P Cit, CSJ. Cas.Civ. 22/05/1995. M.P. Hector
Marín Naranjo. G.J CCXXXIV, N° 2473, P 916.

[36] Artículo 888 del Código de
Comercio: “La sustitución podrá hacerse por
escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no
por escrito. Si el contrato consta en escritura pública,
la cesión podrá hacerse por escrito privado,
previa autenticación de la firma del cedente, si
ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no
producirá efectos respecto de terceros mientras no sea
inscrita en el correspondiente registro. Si el contrato consta
en un documento inscrito que, a pesar de no ser
título-valor, esté otorgado o tenga la
cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del
documento bastará para que el endosatario se sustituya
al endosante en las relaciones derivadas del
contrato.”

[37] Ibidem, Fabricio Mantilla Espinosa,
P443

[38] “Debe tenerse en cuenta que la
garantía de la existencia del crédito (veritas) o
de su buen fin (bonitas) sólo la prevé el
artículo 1965 para las cesiones a título oneroso;
y la doctrina unánimemente enseña que en las
cesiones gratuitas no existe la citada garantía
(ENNECCERUS-LEHMAN, Ob. Cit., Pag 305; Josserand, Ob. Cit., t.
II, num. 809”, Ob Cit, Arturo Valencia Zea, P 406.
Así lo expresa el Prof. Valencia Zea en una de sus citas
No. 33 P 406.

[39] Ibidem, Valencia Zea, Derecho Civil de
las Obligaciones, P 406.

[40] Ibidem, P 407.

[41] Artículo 893 del Código de
Comercio: Si el contratante cedido hace la reserva de no
liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o
al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido
previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de
las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no
las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en
conocimiento del cedente dentro de los diez días
siguientes a la mora del deudor. Lo dispuesto en este
artículo no se aplicará a los casos en que la ley
autorice la cesión sin previa aceptación o
notificación.

[42] Transcribiremos una interesante cita del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana
de Venezuela en la que Gilberto Guerreroo Quintero cita en su
obra Derecho Arrndaticio Inmobiliario en la Pagina 58 a
Messineo. “El subcontrato (refiriéndose a la
sublocación) se distingue de la cesión del
contrato porque da lugar al nacimiento de un derecho nuevo, si
bien del mismo contenido y de extensión no mayor (nemo
plus iuris) que el derecho-padre, en tanto que la cesión
de contrato transfiere al cesionario el mismo derecho que
corresponde al cedente. Además, mientras la
cesión de contrato pone fuera de causa al cedente, el
subcontrato deja subsistente las relaciones entre las partes
que han constituido el contrato-padre, de modo que el que es
parte en el contrato-padre y a la vez en el subcontrato tiene
derechos y obligaciones frente a su contratante originario
(locador) y derechos y obligaciones frente a su subcontratante;
de lo que resulta una duplicidad de relaciones, en dependencia
del contrato-padre y del subcontrato: duplicidad que
será inconcebible en el caso de cesión de
contrato”.

[43] Ibidem, Carlos Lasarte, P 147.

[44] Revista de Economía Intitucional,
El Concepto de Libertas en la Teoría Política de
Norberto Bobbio: “Lo que busca con ella la doctrina
liberal es “una disminución de la esfera de las
órdenes y una extensión de la esfera de los
permisos”. En consecuencia, la libertad liberal y su
esfera de licitud trazan límites al ejercicio del poder
del Estado. La máxima es: “el Estado debe gobernar
lo menos posible, dado que la verdadera libertad consiste en no
verse obstaculizado por un exceso de leyes” (Bobbio,
1955). Como correlato, todo ser humano debe tener una esfera de
actividad personal protegida contra la injerencia de poderes
externos, en particular del poder estatal (Bobbio, 1963).
Versión electrónica en:
http://209.85.165.104/search?q=cache:z1qXjVKD07YJ:www.scielo.org.co/scielo.php

[45] Luís Guillermo Dávila
Vinueza, Régimen Jurídico de la
Contratación Estatal, Segunda Edición, Ed Legis,
P 35.

[46] Ver cita No. 24

[47] Ibidem, Carlos Lasarte, P 129.

[48] Ibidem, P 130.

[49] Ibidem P 130.

[50] ART. 1502 Código Civil
Colombiano: Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.
que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una
causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste
en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra.

[51] ART. 6º—La sanción
legal no es sólo la pena sino también la
recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia
del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de
sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos
ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en
ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así
como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley,
constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que
se estipulan en los contratos.

[52] Ver referencia No. 50

[53] ART. 1526. Los actos o contratos que la
ley declara inválidos, no dejarán de serlo por
las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se
renuncie a la acción de nulidad.

[54] Sentencia C-199 de 1997

[55] Ibidem, Carlos Lasarte, P 154.

[56] Ibidem P 156.

[57] Ibidem, José Luis
Concepción Rodríguez, P 115.

[58] Ibiidem, Carlos Lasarte, P 161.

[59] El concepto de ineficacia en sentido
estricto fue construido a partir del documento
electrónico de Luis Humberto Clavería
Gosálbez titulado “NOTAS PARA UNA REVISIÓN
GENERAL DE LA DENOMINADA INEFICACIA DEL CONTRATO”,
Nulidad, 2006 (Especial Coloquio), NUL. Estudios sobre
invalidez e ineficacia, Nulidad de los actos jurídicos
en
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=217.

[60] Ibidem, Carlos Lasarte, P 169.

[61] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero
Ponente: María Elena Giraldo Gómez,
Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil tres
(2003), Radicación: R – 4394, Referencia:
Expediente 14.394. Sentencia contractual 

[62] Según la Real Academia de la
Lengua: Proposición que se asienta por firme y cierta y
como principio innegable de una ciencia.

[63] Ibidem, Carlos Lasarte, P 175

[64] Ibidem P 176.

[65] Ibidem, P 176.

[66] Ibidem P 180.

[67] Cfr. SSTS de 19 de abril de 1985, 27 de
junio de 1984 y 9 de mayo de 1983 en Principios de Derecho
Civil, Contratos, Carlos Lasarte, Editorial Marcial Pons, P
182.

[68] Arturo Valencia Zea, Derecho Civil de
las Obligaciones, Novena Edición Tomo III, Ed Temis,
O.P. Cit. JOSSERAND: Contrats de gre a gre y contrats
d´adhésion, T II, No. 304)

[69] El marco general de la
clasificación es aporte de Arturo Valencia Zea, Derecho
Civil de las Obligaciones, Novena Edición Tomo III, Ed
Temis, P 125. Existen modificaciones al original.